滇滩：民族团结之花绚丽绽放

（五）健全宪法解释程序机制 现行宪法第67条规定，全国人大常委会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施。

[18]目前权力清单的制定与公布程序大致如下：实施机关制定本部门的权力清单，相应的审改办进行审核，再由所属人民政府汇总公布。[27]在我国，法院对规范性文件的审查存在一定的制度障碍。

[19]为此，国务院要求规章或规范性文件的制定部门必须承担起清理规章及规范性文件的职责。对于需要继续保留的，国务院应当及时制定行政法规或提请制定法律，其余的应当予以废止。[30]这其中有些是通过常识就能够判断的，譬如一般行业的项目投资和商品、服务的定价，是完全可以由市场调节或市场竞争决定的，也有些事项是需要通过专业分析甚至定量分析才能够得出结论的。实施机关对已设行政许可的评价属于法律法规执行评价。行政许可法为此对已设行政许可规定了相应的评价机制，意在解决合法设定的行政审批继续存在的必要性、合理性等问题。

这表明，国务院在当时仍是认可非行政许可审批的存在的。对于无效规章，国务院法制机构不予备案。三、行政规范性文件的关联性 附带审查的第二个步骤是对关联性的审查，即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。

[18] 2.最高国家行政机关隶属行政机构制定规范性文件的可审查性 《行政诉讼法》强调规范性文件的制定主体应为国务院部门和地方人民政府及其部门，言外之意是国务院制定的无论何种形式的规范性文件都不能进行司法审查。[62]参见湖南省龙山县人民法院(2016)湘3130行初11号行政判决书。[19]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第292页。余军、张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察，《法学研究》2016年第2期。

四、行政规范性文件的合法性 附带审查最后关键的步骤是评价行政规范性文件的合法性。[44] (五)小结 行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。

[45]法院有必要独立审查行政规范性文件的关联性，既排除事实上与争讼行为无关的对象，也要能刺透行政机关掩盖真实行为依据以逃避司法审查的借口。实务中，如关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案即涉及裁量基准《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》。在白金镖与中华人民共和国司法部政府信息公开案中，《保守国家秘密法》5条有关国家保密行政管理部门主管全国的保密工作，县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作和第6条第2款有关中央国家机关在其职权范围内，管理或者指导本系统的保密工作的规定，被法院视为赋予司法部和国家保密局共同确定保密事项的权限，进而得出《国家司法考试保密工作规定》将应试人员考试成绩等设为须经批准公开的工作秘密事项不违反上位法的审查结论。[33]参见湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102行初55号行政判决书。

其理由在于被告在实际评审活动中未限定推荐名额，原告等都得到申报推荐。[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系，故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系，从而获得提起附带审查的请求权基础。王留一：论行政规范性文件司法审查标准体系的建构，《政治与法律》2017年第9期。海宁市人社局亦向法院提供包括46号文、《关于印发海宁市被征地农民基本生活保障实施细则的通知》(海政发〔2004〕51号)、《关于实施户籍管理制度改革的若干补充意见》(嘉户改办〔2008〕2号)等在内的规范性文件证明争讼行为的合法性。

既然行政规范性文件要对公民的既有权益造成影响，就应当安排相应的、有效的、贯彻司法最终原则的救济渠道来保障公民的权利不受侵害，这是一个民主法治国家对公民权利保护的必然要求。因此，平衡审查效果和风险控制后，法院现阶段对行政规范性文件的合法性评价仍然在统一的要件审查框架下展开，并在部分要件的审查中引入了分层审查的做法。

另一方面，《行政诉讼法》仅向司法权开放了有限的行政规范，法院还需结合制定主体行使权力的属性及其科层等级从横向和纵向两个维度厘定被诉请对象是否属于可导入附带审查通道的行政规范性文件。原告向法院起诉并请求附带审查《批转市公安局〈关于户籍管理城乡一体化改革意见(试行)〉的通知》(海政发〔2003〕46号)。

[40]朱芒：论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位，《中国法学》2003年第1期，第41页。[65]沈岿：解析行政规则对司法的约束力：以行政诉讼为论域，《中外法学》2006年第2期，第184页。法院仍需在尊重具体—抽象框架的基本前提下开展附带审查作业。[57]相应地，合法性要求在附带审查实务中演化为禁止规则抵触——行政规范性文件不得违背上位法的条文。(一)具体—抽象框架下行政规范性文件的判明 作为我国行政行为的经典分类，具体—抽象的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变，与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。随后，法院将明确被申请审查的行政规范性文件是否构成行政机关据以行为的依据。

[49]相关研究可见程琥：新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究，《法律适用》2015年第7期。能够为行政决定所依据的规范性文件首先应当包含具备有效性的规则，亦即有拘束力之行为要求，或有拘束力之判断标准，[26]因而能够为外部相对人创设、变更或消灭公法上的权利义务关系。

{2}陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版。相应地，可审查性意味着法院在响应原告附带审查请求时首先应当完成对被诉请审查对象的分类作业，避免争讼对象错搭法律预设的解决通道。

但在刘心铨案中则被宣布为违法。[42]关保英：行政适用法律错误若干问题探讨，《法学》2010年第4期，第38页。

[5]有学者统计，2000年至2015年间，最高人民法院公布的76个行政诉讼案件中仅有14个涉及行政规范性文件审查。摘要:  对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析，可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。行政机关主观上有适用行政规范性文件的意图，但若突破其中法律概念、构成要件等在文意解释下所能延展的极限，将案件事实错误涵摄其中，或者逾越其对法律效果的细分，应属行政机关不真正适用行政规范性文件。[38]126号文规定：上访人初次实施非正常上访行为，由接回地公安部门进行警告。

为了推动附带审查尽快落地，学界或遵循理论建构的思路，推演行政规范性文件司法审查的应有之意。在这种情况下，法院需结合客观事实就行政机关是否存在涵摄—效果选择作出独立判断并在必要时揭穿行政机关掩盖关联性的伪装。

[23]2014年《行政诉讼法》修改中有关抽象行政行为审查方案的争论可见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《行政诉讼法：立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。即使行政行为违法，亦非被援用作为依据的规范性文件所致。

[61]参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。[16]如张红秀案中涉及的《关于依法处置信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(武公〔2014〕63号)系由武汉市中级人民法院、武汉市检察院与武汉市公安局联合行文。

虽然个案中法院关注的焦点各有不同，但可以清晰地看到，作为附带审查的实际承担者，法院将《行政诉讼法》53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件三性的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性：待相对人提出附带审查请求后，法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴。因为一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》53条的规定。[57]参见胡建淼：法律规范之间抵触标准研究，《中国法学》2016年第3期，第18页。总之，行政规范性文件内容合法与否取决于对制定权限、制定程序和规范内容三要件的审查。

在笔者整理的200起行政诉讼中，仅有2起案件法院对涉案行政规范性文件制定程序的合法性作出碎片化评价，且均将程序合法作为强化文件整体合法性的论据，[56]其间折射出的恰恰是程序要件难以在附带审查实践中落地的窘境。[63]参见注[57]，第1819页。

第一，变更上位法的规则。[24]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第140页。

[47]究其原因，法院系统长期以来的政策实施型制度逻辑和审判权行政化的路径依赖在《行政诉讼法》修订后的调整尚需时日。法院通过可审查性判断节制司法权对其他国家权力的不当干预，通过关联性审查调节行政审判权控制行政权运行的力度，通过合法性审查督导行政规范性文件在上位法允许的空间内发挥作用。